數字貨幣:數字貨幣對沖外匯的交易 是否能被定性為非法經營罪？

在大多數國家，當地法定貨幣兌換外匯，往往會受到諸多監管。但是隨著數字貨幣，特別是USDT這類穩定幣的出現，不同法幣的兌換可以通過數字貨幣作為媒介進行轉換，通過此種方式進行跨境的資金轉移，使得監管部門更難以管控。

此前相關走地下錢莊的“法幣對敲”模式可謂是相當“隱蔽”，因為單純的法幣對敲模式下，人民幣交易流水和外幣交易流水分別在境內和境外發生，已經是很難察覺，但是人民幣的接收方和打款方，往往無法解釋此類大額資金流動的真實原因，根據人民幣流水可以順藤摸瓜調取相關證據。

但是，一旦以數字貨幣/虛擬幣作為媒介，比如使用人民幣購買USDT，然后以美金交易對出售USDT，在境外接受數字貨幣對應美金，此種數字貨幣對沖交易下，人民幣最終還是轉換成了美金，如果分割來看，購買USDT，出售USDT的行為都只是單純的數字貨幣買賣行為，人民幣的交易流水，背后承載的是合法的數字貨幣交易。

巴哈馬推出首個央行數字貨幣Sand Dollar:巴哈馬中央銀行已經宣布，“Sand Dollar”作為一種國家支持的虛擬貨幣現在可在全國范圍內使用。根據10月20日Project Sand Dollar在Facebook上的發文，UTC時間大約晚上10點，巴哈馬共有393,000名居民開始使用“Sand Dollar”。因此，巴哈馬成為世界上首個正式推出CBDC的國家。

Sand Dollar的轉賬是通過手機進行的，截至2017年，巴哈馬約有90％的居民使用手機。根據Sand Dollar網站的說法，巴哈馬居民可以在任何商戶使用數字貨幣，其方式是通過使用移動設備上中央銀行批準的電子錢包，并且交易費用可以“忽略不計”。巴哈馬央行選擇了交易提供商NZIA作為其推出數字貨幣的技術解決方案提供商。（Cointelegraph）[2020/10/21]

類似模式下，多年前有過被指控非法經營罪的案例，但是檢方最終決定不起訴，原因并非證據不足，而是檢方認為這種交易不屬于換匯，而是屬于數字貨幣買賣。

動態 | 委內瑞拉或準備設立單獨的數字貨幣法院:據路透社消息，委內瑞拉除了準備設立數字貨幣中央銀行外，起草的數字貨幣中央銀行憲法修正案中還想設立一個單獨的數字貨幣法院，該法院將高于最高法院。[2018/8/15]

筆者認為當時的檢方的認定是正確的，買賣外匯類非法經營罪侵犯的客體是國家的外匯金融管理秩序，對象是外匯，數字貨幣本身不是法幣，更難稱外匯，因此不能定性為外匯類非法經營罪。

但是，這種監管的空白區，未來可能發生改變，監管層已經明確注意到此種行為的風險。

近期,國家外匯管理局副局長陸磊表示,應用區塊鏈技術,可以輕松繞開銀行,實現資金跨境流轉。與此同時,數字貨幣洗錢也是潛在威脅——用各種虛擬幣作為中介,先將匯款人所在地的法幣轉為代幣,再在收款端將代幣轉為收款人所在地的法定貨幣,在事實上完成跨境支付。

動態 | 央行數字貨幣研究所已有63項專利申請 數字貨幣錢包今年最熱門:?據證券時報消息，據國家知識產權局官網查詢，截至6月28日，央行數字貨幣研究所已公布申請63項專利，2017年公布申請專利57項，2018年共有6項，但值得注意的是，其中有4項涉及數字貨幣錢包。今年的專利申請都分布在二季度，5月份、6月份各有3項。今年的專利申請中，央行數字貨幣研究所正著力解決數字貨幣錢包痛點。4項關于數字貨幣錢包的發明各有側重，集中解決數字錢包登陸、同步、注銷、關聯賬戶查詢等方面存在的技術缺陷和問題。專利申請的集中發布也顯示出央行在數字貨幣領域技術實力，進一步加速了央行發布法定數字貨幣的進程。[2018/6/29]

由此可見，從行政監管層面，官方已經注意到此種行為可能會涉嫌相關風險，即監管層認為數字貨幣交易行為本身已經擁有了跨境支付功能，而對于數字貨幣交易平臺提供和去中心化交易服務，成為了監管空白區，未來加強這類監管或成可能。

金色財經現場報道 Peter D. Santori：目前美國沒有任何ICO在SEC注冊，SEC也沒有允許任何關于加密數字貨幣的金融產品:金色財經現場報道，在世界區塊鏈大會·三點鐘峰會宏觀經濟探討部分，芝加哥證券交易所前監管官員、合規官員Peter D. Santori作了題為“區塊鏈技術下的未來金融與經濟新格局”中指出，目前沒有任何ICO在SEC注冊，SEC也沒有允許任何關于加密貨幣的交易所產品（ETFs等）；盡管很多人都在推廣數字貨幣，但是相關法律是滯后的。Peter提示說，目前美國沒有任何一個ICO是美國證券交易所監管的，要有一個更加安全的監管形勢才能讓其稱之為證券。 要成為證券需要去證明其確有證券的功能，防止法律漏洞和灰色地帶。監管部門要確保投資者投資給了真實的承諾；監管部門對于這些投資產品在二級市場流通這些產品十分擔心，由于這些投資產品利潤很高，參與的資金也越來越多，雖然不是證券，但也是一個資金流通的重要方式，因此也需要受到監管，美國國會也介入到監管過程中，監管的法規或將在不久后出臺。[2018/4/24]

但是，監管的手段有多種，行政違法還是刑事犯罪？

從外管局人士的發言來看，相關部門已經把這種雙向對沖交易模式整體評價為一種非法兌換外匯的行為，違反了《外匯管理條例》。數字貨幣交易者的身份，已經轉換成為了一個換匯者。但是從單個行為來看，此種行為，不管是人民幣買入數字貨幣，還是賣出數字貨幣收取外匯，每一步都是正常的數字貨幣交易行為，其交易的目的到底是炒幣獲利還是轉賬資金，實際上比較難以判斷。如何區分，需要更加明確的監管規定和實踐經驗，可能會以交易是否有獲利結果、交易金額、頻次、方式等等作為重點評判依據，從而對相關換匯的評級給予相關的行政處罰。

提供交易的平臺是否會變性為地下錢莊？

根據目前相關法律法規的規定，對于提供非法的外匯交易，倒買倒賣外匯的相關平臺和個人，比如地下錢莊，一般是定性為非法經營罪。而一旦外管局或相關監管單位將這一種通過數字貨幣作為中介雙向換匯交易定性為非法買賣外匯，那交易平臺是否會構成一個提供倒買倒賣交易的地下錢莊？

去中心化的交易模式下，不存在中央交易對手

問題的關鍵就看交易平臺是否承擔了一個中間交易方的角色。如果是采用C2C的模式，往往并不存在一個中間交易方。因為通過C2C的交易，也就是客戶向平臺上的其他數字貨幣持有者購買，平臺本身只是提供數字貨幣交易的信息和外部監督服務，比如A客戶持有人民幣向B客戶購買數字貨幣，然后將數字貨幣出售給C客戶獲得相關的外匯，此種去中心化的交易模式下，根本就不存在一個中間交易對手。因此即便能夠判定A客戶屬于違反外匯管理條例違法兌換外匯，也無法找出為其提供服務的地下錢莊在哪里，刑事打擊的重錘會遇到難題。而且即便是B和C就是同一個客戶或承兌商，也不能夠直接認定其開展了兌換外匯的業務。

但是如果有一家公司或團隊，專門開展以數字貨幣為媒介的外匯兌換服務，其在數字貨幣交易平臺上專門招攬客戶為其提供人民幣-數字貨幣-外匯的全套兌換服務，也就是說其開展業務的本身目的，是收取外匯兌換的傭金，而不是賺取數字貨幣漲跌的兌換差價，此種行為在未來的監管模式下是有可能被定性為非法買賣外匯型非法經營罪的。

因為，在這種業務模式下，即便從單個交易行為來看屬于數字貨幣買賣，但是提供此類交易的中介平臺或者承兌方，即便不是開展外匯業務，也屬于一種跨境支付業務，即便不是定性為買賣外匯類非法經營，也可能定性為開展違法的支付結算業務。這種將單個合法行為綜合判斷成相關的違法犯罪行為的模式并不少見。比如在非法集資案件領域，P2P的超級債權人模式，從單個行為模式來看，債權持有人和投資者之間的債權轉讓行為屬于合法的民事行為，但是，如果整體評價超級債權人的這一種針對不特定對象的債權轉讓行為，就會被判定為一種非法的面向公眾融資行為，涉嫌非法吸收公眾存款罪。

或許不久的將來，會有相關的部門規范性文件，甚至兩高的司法解釋對此問題進行規定。

作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任、盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

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